Διαβάστε ακολούθως την Απόφαση 145/2021 της Ανεξάρτητης Αρχής:
Η Ολομέλεια του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ύστερα από πρόσκληση του Προέδρου, συνήλθε σε συνεδρίαση στον συνήθη γι’ αυτό τόπο την 10.5.2021 και ώρα 11:00, προκειμένου να συζητήσει επί της κατωτέρω υποθέσεως. Συγκροτήθηκε από τους: Αθανάσιο Κουτρομάνο, πρόεδρο, Ευτέρπη Κουτζαμάνη-Δρίλια, αντιπρόεδρο, και τα μέλη (με τηλεδιάσκεψη μέσω «epresence.gov.gr»): Καλλιόπη Διαμαντάκου, Βασίλειο Καραποστόλη, Νικόλαο Κιάο, Ευαγγελία Μήτρου, Γεώργιο Σαρειδάκη και Σωκράτη Τσιχλιά. Απόν το μέλος Γιώργος Πλειός, ο οποίος είχε κληθεί νομίμως. Χρέη γραμματέως εκτέλεσε η Αναστασία Μαραζίδου, διοικητική υπάλληλος του ΕΣΡ.
Αντικείμενο της συζήτησης ήταν η ενδεχόμενη παραβίαση της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας σχετικά με παραπλανητικές εμπορικές ανακοινώσεις/διαφημίσεις από τον τηλεοπτικό σταθμό με τον διακριτικό τίτλο OPEN BEYOND TV (πρώην EPSILON TV), ιδιοκτησίας της εταιρείας με την επωνυμία ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΠΤΙΚΗ ΑΕ.
Για τον έλεγχο σχηματίστηκε φάκελος με αριθμό 259/10.7.2017, ο οποίος χρεώθηκε στη διοικητική υπάλληλο Ροδόπη Μπιλιαρδή και στην ειδική επιστήμονα - νομικό Χάρι Τσίγκου. Η Διοικητική Υπάλληλος υπέβαλε στο ΕΣΡ την με αριθμό πρωτοκόλλου 622/ΕΣ/7.7.2017 έκθεση καταγραφής των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης. Στην συνέχεια, η Ειδική Επιστήμων υπέβαλε στο ΕΣΡ την με αριθμό πρωτοκόλλου 663/ΕΣ/19.7.2017 νομική της εισήγηση.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, παρέστη για λογαριασμό της λειτουργούσης τον σταθμό ως άνω εταιρείας η πληρεξούσια δικηγόρος της Γεωργία Χριστοδούλου. Ερωτηθείσα από τον Πρόεδρο, η Δικηγόρος απάντησε ότι γνωρίζει το περιεχόμενο του φακέλου, έλαβε δε τον λόγο και ανέπτυξε τους ισχυρισμούς της. Ζήτησε στη συνέχεια -και η Ολομέλεια δέχτηκε- να της παρασχεθεί προθεσμία για την κατάθεση εγγράφου υπομνήματος μέχρι και την 25.5.2021 και ώρα 14.00 και η συζήτηση κηρύχθηκε περαιωμένη. O σταθμός κατέθεσε στη Γραμματεία το με αριθμό πρωτοκόλλου 3095/25.5.2021 υπόμνημα.
Την 1.11.2021 και ώρα 10.00 η Ολομέλεια συνήλθε σε διάσκεψη επί της υποθέσεως, ύστερα από πρόσκληση του Προέδρου. Συγκροτήθηκε από τους: Αθανάσιο Κουτρομάνο, πρόεδρο, Ευτέρπη Κουτζαμάνη - Δρίλια, αντιπρόεδρο και (με τηλεδιάσκεψη μέσω της ηλεκτρονικής πλατφόρμας «epresence.gov.gr») τα μέλη: Καλλιόπη Διαμαντάκου, Βασίλειο Καραποστόλη, Ευαγγελία Μήτρου, Γεώργιο Πλειό και Σωκράτη Τσιχλιά. Απόντα τα μέλη Νικόλαος Κιάος και Γεώργιος Σαρειδάκης, οι οποίοι είχαν κληθεί νομίμως.
Χρέη γραμματέως εκτέλεσε η Αναστασία Μαραζίδου, διοικητική υπάλληλος του ΕΣΡ. Ο Πρόεδρος ενημέρωσε αναλυτικά για την υπόθεση τον απόντα κατά την συζήτηση Γεώργιο Πλειό αναγιγνώσκοντας την έγγραφη εισήγηση, το υπόμνημα της εγκαλουμένης και το σύνολο των λοιπών εγγράφων του φακέλου. Παρέστη επίσης και η ανωτέρω εισηγήτρια, η οποία ανέπτυξε το ζήτημα προφορικώς και αποχώρησε. Η Ολομέλεια, αφού παρακολούθησε την επίμαχη ροή προγράμματος και μελέτησε το σύνολο των στοιχείων του φακέλου.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ ΚΑΙ ΑΠΟΦΑΣΙΣΕ ΩΣ ΕΞΗΣ:
Ι. Νομικό Μέρος:
1. Το ΕΣΡ είναι η αρμόδια κατά το Σύνταγμα Αρχή (άρθρο 15 παρ. 2) για την άσκηση του άμεσου ελέγχου του κράτους επί της ραδιοφωνίας και της τηλεοράσεως και την επιβολή των προβλεπόμενων διοικητικών κυρώσεων σε περίπτωση παραβάσεων.
2. Σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ. 1α του Ν. 2251/1994 για την προστασία των καταναλωτών (που τροποποιήθηκε με το Ν. 3587/2007 και εφαρμόζεται βάσει του άρθρου 3 παρ. 17 του Ν. 2328/1995) «Διαφήμιση κατά την έννοια του παρόντος νόμου είναι κάθε ανακοίνωση που γίνεται με κάθε μέσο στα πλαίσια εμπορικής, βιομηχανικής, βιοτεχνικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας με στόχο την προώθηση της διάθεσης αγαθών ή υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένων των ακινήτων και των συναφών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων».
3. Στο άρθρο 2 παρ. 1 περ. η' του ΠΔ/τος 109/2010 δίδεται ο ορισμός της οπτικοακουστικής εμπορικής ανακοίνωσης: «Εικόνες με ή χωρίς ήχο που προορίζονται για άμεση ή έμμεση προώθηση εμπορευμάτων, υπηρεσιών ή της εικόνας ενός φυσικού ή νομικού προσώπου που ασκεί οικονομική δραστηριότητα. Οι εικόνες αυτές συνοδεύουν ή περιλαμβάνονται σε πρόγραμμα έναντι πληρωμής ή αναλόγου ανταλλάγματος ή για λόγους αυτοπροβολής. Μορφές οπτικοακουστικής εμπορικής ανακοίνωσης συνιστούν ιδίως η τηλεοπτική διαφήμιση, η χορηγία, η τηλεπώληση και η τοποθέτηση προϊόντος».
4. Κατά το άρθρο 10 παρ. 1 περ. α' του ΠΔ/τος 109/2010 «οι οπτικοακουστικές εμπορικές ανακοινώσεις οφείλουν να αναγνωρίζονται εύκολα ως τέτοιες».
5. Με το άρθρο 2 παρ. 1 περ. ι' του ΠΔ/τος 109/2010 ως συγκεκαλυμμένη οπτικοακουστική εμπορική ανακοίνωση ορίζεται: «η λεκτική ή με εικόνες παρουσίαση σε προγράμματα εμπορευμάτων, υπηρεσιών, της επωνυμίας, του εμπορικού σήματος ή των δραστηριοτήτων ενός παραγωγού εμπορευμάτων ή ενός πάροχου υπηρεσιών, εφόσον η παρουσίαση αυτή γίνεται από τον πάροχο υπηρεσιών οπτικοακουστικών μέσων για διαφημιστικό σκοπό και ενδέχεται να παραπλανήσει το κοινό όσον αφορά στο χαρακτήρα αυτής της παρουσίασης. Η παρουσίαση αυτού του είδους θεωρείται ότι γίνεται σκοπίμως, ιδίως όταν γίνεται έναντι πληρωμής ή αναλόγου ανταλλάγματος».
6. Κατά το άρθρο 10 παρ. 1 περ. α' εδ. β' του ΠΔ/τος 109/5.11.2010 «απαγορεύονται οι συγκεκαλυμμένες οπτικοακουστικές εμπορικές ανακοινώσεις».
7. Η συνδρομή δε του κινδύνου παραπλάνησής του κοινού ως προς τον διαφημιστικό χαρακτήρα ορισμένης παρουσίασης τεκμηριώνεται όταν οι συνθήκες, υπό τις οποίες η επίμαχη παρουσίαση λαμβάνει χώραν, είναι ικανές να προκαλέσουν στο κοινό «την εντύπωση ότι γίνονται στο πλαίσιο απλής ενημέρωσής του», όταν δηλαδή το επίμαχο διαφημιστικό μήνυμα παρεισφρέει σε εκπομπή με ενημερωτικό χαρακτήρα (όλως ενδεικτικώς ΣτΕ 1360/2017, ΣτΕ 201/2016, ΣτΕ 202/2016, ΣτΕ 4586/2015).
8. Τέλος, το άρθρο 4 παρ. 1 περ. β' του Ν. 2863/2000 ορίζει: «Το ΕΣΡ ελέγχει την τήρηση των όρων και των προϋποθέσεων, καθώς και των εν γένει κανόνων και αρχών, που προβλέπονται στην εκάστοτε ισχύουσα ραδιοτηλεοπτική νομοθεσία για τη νόμιμη, διαφανή και ποιοτική λειτουργία των δημόσιων και ιδιωτικών φορέων οι οποίοι δραστηριοποιούνται στον τομέα παροχής ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών υπηρεσιών», ενώ κατά την περ. ε' το ΕΣΡ «επιβάλλει τις διοικητικές κυρώσεις και μέτρα που προβλέπονται στα άρθρα 4 του Ν. 2328/1995 όπως ισχύει και 12 και 15 παρ. 3 του Ν. 2644/1998». Όπως προκύπτει περαιτέρω από το άρθρο 4 παρ. 1 περ. α' του Ν. 2328/1995, η ως άνω αρμοδιότητα επιβολής διοικητικών κυρώσεων υφίσταται και για κάθε περίπτωση παραβίασης των κανόνων δικαίου που διέπουν τους ιδιωτικούς τηλεοπτικούς σταθμούς και γενικότερα τη λειτουργία της ραδιοτηλεόρασης.
Ο πρώτος ισχυρισμός της εγκαλουμένης περί αναρμοδιότητας του ΕΣΡ για την εξέταση υποθέσεων που αφορούν στο περιεχόμενο των οπτικοακουστικών ανακοινώσεων, εφόσον, όπως υποστηρίζει, η σχετική αρμοδιότητα ανήκει στο Συμβούλιο Ελέγχου Επικοινωνίας (ΣΕΕ) ως όργανο αυτοδέσμευσης, δεν είναι βάσιμος, καθώς στο άρθρο 9 παρ. 7 του Ν. 2863/2000 (ΦΕΚ Α' 262) περί λειτουργίας του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, με το οποίο προβλέπεται η δυνατότητα ίδρυσης φορέα αυτοδέσμευσης για τον έλεγχο των διαφημιστικών μηνυμάτων, ρητώς ορίζεται: «Η εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος άρθρου είναι ανεξάρτητη από την εφαρμογή των διατάξεων που προβλέπουν τις ελεγκτικές και κυρωτικές αρμοδιότητες του Ε.Σ.Ρ.». Ο δεύτερος ισχυρισμός της εγκαλουμένης περί παρόδου χρόνου υπέρ το εύλογο μεταξύ της διάπραξης της παράβασης και της έκδοσης της διοικητικής πράξης από το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (αρχή χρηστής διοίκησης και δικαιολογημένης/προστατευομένης εμπιστοσύνης του διοικούμενου), πράγμα που κωλύει την επιβολή κύρωσης, είναι, επίσης, αβάσιμος, καθώς η αρχή της προστατευομένης εμπιστοσύνης δεν έχει εφαρμογή προκειμένου περί επιβολής διοικητικής κύρωσης για παράβαση νόμου (ΣτΕ 3915/2011, 3918/2011, 3920/2006, 332/2017), δεν θεσπίζεται από τις σχετικές διατάξεις συγκεκριμένη αποκλειστική προθεσμία εντός της οποίας το Ε.Σ.Ρ. υποχρεούται να ασκήσει την αρμοδιότητα του να επιβάλει κύρωση (ΣτΕ 2358/2013, 2775/2017, 2758/2015) και δεν δημιούργησε το Ε.Σ.Ρ. με θετική ενέργεια του στον διοικούμενο τη σταθερή και εύλογη πεποίθηση ότι ορισμένη συμπεριφορά του είναι νόμιμη (ΣτΕ 37/2019, 2674/2013).
ΙΙ. Πραγματικό Μέρος
Από τα έγγραφα του φακέλου, στα οποία περιλαμβάνονται και οι ευρισκόμενοι στο αρχείο του ΕΣΡ ψηφιακοί δίσκοι με την επίμαχη ροή προγράμματος, και τους ισχυρισμούς της εγκαλουμένης (προβληθέντες προφορικώς και εγγράφως), προκύπτουν τα εξής:
Την 27η.12.2016 κατά τη μετάδοση ενημερωτικής εκπομπής με τίτλο «Ιατρικά Νέα» και με αφορμή ζητήματα της σύγχρονης ενδοδοντολογίας έγινε εκτενέστατη παρουσίαση των υπηρεσιών συγκεκριμένου οδοντιάτρου-ενδοδοντολόγου με αναφορές στις ακαδημαϊκές του σπουδές, στις διακρίσεις του, καθώς και στην μεταπτυχιακή εξειδίκευσή του στον τομέα της ενδοδοντολογίας. Επίσης, μεταδόθηκαν σκηνές από τους εσωτερικούς χώρους του ιατρείου και παρουσιάστηκαν ο σύγχρονος εξοπλισμός σε μηχανήματα, οι διαγνωστικές μέθοδοι που ο ιατρός χρησιμοποιεί και η διεύθυνση της επαγγελματικής του ιστοσελίδας. Εκ τούτων καθίσταται σαφές ότι η συγκεκριμένη παρουσίαση έγινε με εμπορικό σκοπό. Αυτό προκύπτει προεχόντως από το γεγονός ότι έγιναν εκτενείς αναφορές στις ειδικές γνώσεις του ιατρού και στον κατάλληλο τεχνολογικό εξοπλισμό αντιμετώπισης περιστατικών ενδοδοντολογίας. Στοιχειοθετείται συνεπώς στην προκειμένη περίπτωση κίνδυνος παραπλάνησης του κοινού ως προς τον εμπορικό χαρακτήρα της επίμαχης παρουσίασης. Εξάλλου, η ίδια η δομή της υπό κρίση ανακοίνωσης προκαλεί σύγχυση μεταξύ του ενημερωτικού περιεχομένου του κυρίως σώματος της εκπομπής και του εμπορικού χαρακτήρα του επίμαχου αποσπάσματος αυτής. Ο προβαλλόμενος ιατρός έχει προφανώς παρέμβει στο συντακτικό περιεχόμενο του συγκεκριμένου αποσπάσματος, στο πλαίσιο του τηλεοπτικού χρόνου που έχει αγοράσει για την εμπορική προώθηση στο κοινό των υπηρεσιών του. Δεν υφίσταται, επομένως, η κατά νόμο επιβαλλόμενη διάκριση μεταξύ συντακτικού περιεχομένου και διαφημιστικού χρόνου.
Με το γραπτό της υπόμνημα η εγκαλουμένη αρνείται τον εμπορικό/διαφημιστικό χαρακτήρα του επίμαχου μηνύματος και ισχυρίζεται αβασίμως ότι πρόκειται για θεμιτή ενημερωτική αναφορά στα επαγγελματικά προσόντα ενός ειδικευμένου ενδοδοντολόγου στο πλαίσιο ενημέρωσης του κοινού για ειδήσεις ιατρικής φύσεως.
ΙΙΙ. Υπαγωγή
Ενόψει των ανωτέρω, κρίνεται ότι η εγκαλουμένη εταιρεία παραβίασε -εκ προθέσεως- τις αναφερόμενες στο νομικό μέρος της παρούσας διατάξεις. Επομένως, πρέπει να επιβληθεί στην εγκαλουμένη διοικητική κύρωση και δη εκείνη του προστίμου.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Η ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ ΤΟΥ ΕΘΝΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΡΑΣΗΣ:
Δέχεται ότι η εγκαλουμένη παραβίασε -εκ προθέσεως- τις διατάξεις περί μη μετάδοσης συγκεκαλυμμένων διαφημιστικών μηνυμάτων, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό.
Επιβάλλει στην εταιρεία με την επωνυμία ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΠΤΙΚΗ ΑΕ, ιδιοκτήτρια του τηλεοπτικού σταθμού OPEN BEYOND TV (πρώην EPSILON TV), για την ανωτέρω αναφερθείσα παραβίαση, τη διοικητική κύρωση του προστίμου των δεκαπέντε χιλιάδων (15.000) ευρώ.
Κατά το άρθρο 4 παρ. 3 του Ν. 2328/1995, όπως έχει μετά την δια του άρθρου 23 παρ. 5 εδ. β' του Ν. 3166/2003 αντικατάστασή του, η παρούσα απόφαση κατά την προαναφερόμενη κύρωση, είναι εκτελεστή κατά:
1. Της εταιρείας ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΠΤΙΚΗ Α.Ε., που εδρεύει στο Κορωπί Αττικής, στο 2ο χιλιόμετρο Λεωφ. Παιανίας - Μαρκοπούλου, με ΑΦΜ 094249653, Δ.Ο.Υ. ΦΑΕ Αθηνών.
2. Της Μποροντίνα Λιουντμίλα (Borodina Liudmila) του Αλεξάντερ (Alekandr) με ΑΦΜ 173311781, ΔΟΥ Κατοίκων Εξωτερικού, ως νομίμου εκπροσώπου.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε την 1η Νοεμβρίου 2021 και δημοσιεύτηκε την 25η Ιανουαρίου 2022.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΤΟΥ Ε.Σ.Ρ. Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΑΘΑΝΑΣΙΟΣ ΚΟΥΤΡΟΜΑΝΟΣ ΑΝΑΣΤΑΣΙΑ ΜΑΡΑΖΙΔΟΥ
Πληροφορίες: www.esr.gr
Παρατηρήσεις: Απόφαση 145/2021 - Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (ΕΣΡ) - 25η Ιανουαρίου 2022
